צמיחתה המהירה של כלכלת סין בשני העשורים האחרונים הציבה אתגרים לא פשוטים בפני מעמדה של ארה"ב כמעצמה הכלכלית הגדולה בעולם והגבירה את המתח בין המדינות. התערבות הממשל הסיני בעניין גוגל, פגישת הנשיא אובמה עם הדאלי לאמה, היעדר ההסכמה לגבי החקיקה בנושא שינויי האקלים הגלובליים והגברת הסנקציות על איראן, התרחשו תוך גידול התחרות הכלכלית בין שתי האומות והוסיפו שמן על מדורת התחרות.

אחד הנושאים ששתי המדינות מגלות בו עניין רב הוא השקעות זרות ישירות בתחומן. לאחרונה, הן סין והן ארה"ב, אימצו בנושא זה חוקים ותקנות שמטרתם להגביל את יכולתם של משקיעים זרים להשקיע בתחומים אשר נחשבים חיוניים לכלכלתן ולביטחונן הלאומי. על משקיעים המעוניינים לפעול בתחום זה, בכל אחת מהמדינות, להיות מודעים לחקיקה זו.

יחידים ותאגידים סינים, כמו גם יחידים ותאגידים זרים אחרים, המשקיעים בתאגידים אמריקאיים המפתחים או מחזיקים בטכנולוגיות שעוסקות, במישרין או בעקיפין, בביטחון הלאומי של ארה"ב, נדרשים להתמודד עם ביקורת קפדנית מצד הממשל האמריקאי. מגמת הממשל האמריקאי התחזקה לאחר כניסתו לתוקף של חוק השקעות זרות וביטחון לאומי, מאוקטובר 2007 (להלן: "FINSA"), שהחליף את חוק EXON-FLORIO, אשר הסדיר את ההשקעות הזרות הישירות בארה"ב עד אז. FINSA חוקק בעקבות ניסיון כושל של חברת Dubai Ports World לרכוש חברה שהיתה בעלים של כמה נמלים בארה"ב.

כמו כן, הוקמה בארה"ב ועדה מיוחדת, הועדה להשקעות זרות בארה"ב (להלן: "CFIUS"), שעוסקת בעיקר בפיקוח ובבדיקת השקעות זרות, שבהן הרוכשים עשויים להשיג שליטה בעסקים או ברכוש אמריקאי, ושלרכישה הפוטנציאלית יש השפעה על הביטחון הלאומי. בשנת 2008, הממשל האמריקאי פרסם מדריך הנחיות בנושא FINSA ואכיפתו על ידי CFIUS.

במהלך שני העשורים האחרונים ולאור החקיקה בארה"ב בנושא השקעות זרות ישירות (EXON-FLORIO ו-(FINSA, הממשל האמריקאי מנע את ביצוען של כמה השקעות סיניות בארה"ב וכן לאור החקיקה המגבילה בנושא ההשקעות הזרות בארה"ב, כמה השקעות סיניות בארה"ב בוטלו על ידי המשקיעים עצמם. כך למשל, בשנת 1990 ממשל בוש הראשון הורה לבטל את השקעתו של התאגיד הסיני - China National Aero Technology Import and Export Corporation, בחברה אמריקאית שעסקה בייצור תעשייתי של מטוסים (MAMCO Manufacturing, Inc.).

כמו כן, ב-2005 תאגיד סיני, בשם China National Offshore Oil Company, ביטל את הצעתו לרכישת חברה אמריקאית בשם Unocal מקליפורניה, בעקבות לחץ שהופעל על ידי פוליטיקאים אמריקאים. גם לאחרונה, בדצמבר 2009, CFIUS המליצה למנוע מחברה סינית בשם Northwest Non Ferrous International Investment Company Ltd. מלהשקיע בחברה אמריקאית העוסקת בתחום מכרות וכרייה בארה"ב (Firstgold Corp).

הוראות ה-FINSA עוסקות בפיקוח על סוגי עסקאות שונים, לרבות עסקאות מיזוגים, רכישות, השתלטויות והשקעות המבוצעות בארה"ב על ידי גופים שאינם אמריקאיים. המרכיב המהותי בעסקאות מסוג זה הינו היכולת להעביר את השליטה על הפעילות העסקית המבוצעת בארה"ב לידי גופים זרים, שאינם אמריקאיים. כל מי שהינו צד לעסקה מסוג זה רשאי לדווח על עסקה זו ל-CFIUS, ואולם במידה שלא דיווח, CFIUS תהא זכאית להתנגד לעסקה ואף להחליט על מניעתה של העסקה מלכתחילה או ביטולה, אף לאחר סגירת העסקה.

ישנם ארבעה פרמטרים עיקריים שעל הצדדים לעסקה לבחון על מנת לקבוע אם העסקה, שהם צד לה, כפופה לפיקוח ה-FINSA:

• האם מדובר ברכישה, מיזוג, השתלטות או עסקה אחרת הכוללת העברת השליטה של הפעילות העסקית האמריקאית?
• זהות הצדדים לעסקה. דהיינו, האם בעל השליטה של הפעילות העסקית האמריקאית הוא גורם זר, שאינו אמריקאי?
• האם שליטתו של הגוף הזר הינה בתשתית המוגדרת כ"תשתית חיונית"? דהיינו בנכסים, מוחשיים או לא מוחשיים, או מערכות, ששיתוקם או הפרעה   לפעילותם עשויים להשפיע או לפגוע בביטחון הלאומי של ארה"ב.
• האם ישנם שיקולים של ביטחון לאומי שייווצרו בעקבות העסקה?

מן העבר השני, בשנת 2006, כנראה כתוצאה מתסכול מצד הממשל הסיני לאור הבדיקות הקפדניות וההגבלות שהטיל הממשל האמריקאי על השקעות סיניות בארה"ב, אימץ הממשל הגבלות על השקעות ישירות זרות בסין. תחילה, שר המסחר הסיני החליט להקפיא את הליך הרכישה של תאגיד סיני העוסק בייצור ציוד לבנייה, בשם Xugong Construction Machinery, על ידי קבוצה אמריקאית (קבוצת Carlyle), כשבסופו של יום ההשקעה הופחתה מ-85 אחוז ל-50 אחוז. עוד באותה שנה, הממשל הסיני אימץ חקיקה ספציפית בנושא רכישות של תאגידים סינים על ידי משקיעים זרים, המכונה Provisions on Acquisition of Domestic Enterprises by Foreign Investors 2006 (להלן: "M&A Provisions 2006"). סעיף 12 של M&A Provisions 2006 מקנה לשר המסחר סמכות לערוך בדיקה מחדש של כל ההשקעות שתוצאותיהן בפועל הן שליטה של גופים זרים בתאגידים שמתקיים בהם אחד מאלה: 1. מעורבים בתעשייה משמעותית; 2. יש להם השפעה על בטחון האומה; 3. מעורבים בהם סימני מסחר (סיניים) מפורסמים; 4. אלו עסקים עם שם בעל היסטוריה ארוכה.

סעיף 12 של M&A Provisions 2006 נוסח בהרחבה והינו פחות ברור ובהיר מהוראות ה-FINSA. כך לדוגמה, הסעיף לא קובע אילו עסקאות כפופות לבדיקה של הביטחון הלאומי או מהי "שליטה" של גוף זר בתאגיד סיני. כמו כן, הסעיף אינו מספק הגנה לצדדים לעסקה לאחר אישורה והשלמתה וגם לא קובע פרוצדורה שעל בסיסה יבוצעו הבדיקות מצד הביטחון הלאומי בסין. בשונה מהוראות ה-,FINSA ה-M&A Provisions 2006 לא קובע איזה מידע יש לכלול בדיווח שמשקיע זר נדרש להגיש לממשל הסיני. כמו כן, אם הוגש דיווח והוא נמצא לא מספק, לממשל הסיני יש סמכות לעצור את העסקה המוצעת או, אם העסקה כבר התבצעה, לבטלה. נציין כי גישת הממשל הסיני בשנים האחרונות היא ליתן פרשנות רחבה למושגים בחקיקה האמורה, על מנת להשהות או להגביל השקעות של גורמים זרים בחברות סיניות, בעילה של "ביטחון לאומי", גם אם על פניו לא מדובר בעסקאות שיש להן נגיעה לביטחון הלאומי (כמו חברות לייצור סירי בישול, חברות לייצור סיבי סויה ויצרניות נייר).

לסיכום, שתי המעצמות הכלכליות, סין וארה"ב, אימצו חקיקה שנועדה לפקח ולהגביל השקעות זרות ישירות בתחומים עסקיים, שקשורים או משליכים על הביטחון הלאומי של כל אחת מהמדינות. עם זאת, החקיקה האמריקאית בנושא זה נמצאה ברורה, מוגדרת וקלה יותר למעקב, בהשוואה לחקיקה הסינית. ככל שהתחרות הכלכלית והחשדנות בין שתי האומות יגדלו, אפשר לצפות כי בהתאמה יגדל גם השימוש בחקיקה האמורה, שנועדה להגביל גופים אמריקאים לפעול ולהשקיע בסין ולהפך, ובכך למנוע מאותם גופים לרכוש שליטה כלכלית משמעותית בתעשיות חשובות.

עו"ד ג’יימס פרלין, עורך דין במחלקה האמריקאית | jamesp@zag-k.co.il