החשיפה המשפטית של נושאי משרה ומומחים לפרט מטעה בתשקיף
תחום המיזוגים והרכישות מאגד בתוכו סוגים שונים של עסקאות. בין היתרמקובל להבחין בין עסקה לרכישת מניות אשר במסגרתה נרכשות מניותהחברה מבעלי מניותיה על ידי הצד הרוכש, לבין עסקה לרכישת נכסים אשרבמסגרתה נרכשים נכסי החברה מן החברה עצמה. ההחלטה באיזה מבנהעסקה לבחור תלויה במגוון גורמים ובמקרים לא מעטים אינה פשוטה ולומן הסיבה שמה שטוב לצד אחד עשוי להיות רע לצד השני ולהיפך.
ככלל, בעלי המניות של החברה הנמכרת יעדיפו למכור את מניותיהם ולהתנתקמן החברה (בכפוף לאחריותם להתחייבויות ולמצגים שבהסכם הרכישה). זאת בניגוד למכירת נכסים, כאשר החברה נשארת בבעלות בעלי המניות כשהיא מרוקנת מהנכסים שנמכרו אך עדיין עשויה להכיל התחייבויות שלא הועברו ועל בעלי המניות לדאוג לפירוקה במידה ואין כוונה להמשיך בפעילות.
הצד הרוכש יעדיף, לעומת זאת, לרכוש רשימה סגורה של נכסים והתחייבויותו להימנע מחוסר הוודאות שברכישת מניות החברה. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בחברה ותיקה מאוד שבה הסיכוי להימצאות התחייבויות או עילות תביעהשל צדדים שלישיים שמקורן בעבר הרחוק הוא גבוה יותר.
ההחלטה באיזה מבנה לבחור תתקבל גם לאור שיקולי המס השונים של העסקה.בעסקת מניות יהיו המוכרים חשופים למיסוי בגין רווח ההון שנצמח להם בעסקה בלבד. לעומת זאת, בעסקת נכסים ייאלצו המוכרים לשאת בדרך כלל במיסוי כפול.אירוע מס ראשון ייווצר כאשר תמכור החברה את הנכסים ואילו אירוע מס שניייווצר כאשר תמורת המכירה תחולק כדיבידנד או בדרך אחרת. בנוסף, רכישת נכסים תאפשר לרוכש להפחית את שווים של נכסים ברי פחת (כגון מוניטין) על פני מספר שנים בעוד שעסקת מניות תאפשר לרוכש שהנו חברה (בכפוף לעמידה בדרישות ומבחני רשויות המס) לקזז הפסדים מועברים, במידה וקיימים של החברה הנרכשת אל מול רווחי החברה הנרכשת בעתיד, למרות שינוי השליטה.המשמעויות הכספיות של האמור לעיל ישתנו כמובן ממקרה למקרה. שיקולי המסבעסקה הם מרכזיים מאחר והם משפיעים ישירות על גובה התמורה, אשר ניתןלהתאימה כך שתביא בחשבון את השפעות המיסוי על הצדדים.
שיקולים "אובייקטיביים", שאינם מזוהים בהכרח עם צד זה או אחר, עשויים גם הם להוביל לבחירה במבנה מסוים. כך למשל, רכישת מניות עשויה לפתור מצב בו לא ניתן להעביר (להמחות) לרוכש הסכמים מסוימים אשר הנם מהותיים לפעילות החברה, מאחר ובהתאם לתנאיהם נדרשת הסכמתו של הצד השני (שלא הושגה) להעברה. באמצעות רכישת המניות ניתן במקרים מסוימים "להעביר"את ההסכמים באופן אוטומטי, ללא הסכמת הצד השני, מאחר והלכה למעשה לא השתנתה זהות הצד המתקשר בהסכם. יש לוודא, עם זאת, כי ההסכמים אינם מגדירים עסקת מניות כהעברה בפועל של ההסכם וקובעים כי גם במקרה כזה יידרש אישור הצד השני.
אישורים שונים הנדרשים לאישור העסקה עשויים גם הם להכריע לגבי מבנה העסקה. כך עשויה עסקת מניות, בה משתנה השליטה בחברה, להיות כפופה לאישורים רגולטוריים (כגון מהממונה על ההגבלים העסקיים) ולאישור צדדים שלישיים נוספים כגון בנקים, גופים המעניקים הלוואות הון סיכון (VentureLenders) וכדומה. יש לציין כי הסכמים עם מלווים כאמור עשויים להכיל דרישה לקבלת אישור אף לעסקת נכסים. באופן דומה, בחירה בעסקת נכסים עשויה למנוע את הצורך בהשגת הרוב הנדרש של בעלי המניות של החברה להשלמת עסקת מניות בהתאם לתקנון החברה (המכיל לרוב הוראות בנושא זה) ולסעיף341 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 .
על ניגוד האינטרסים בין הצד הרוכש לבין החברה ובעלי מניותיה ניתן לנסות לגשר באמצעות קביעת מנגנונים מתאימים בהסכם הרכישה. כך למשל, כתשובה לחוסר הוודאות של הרוכש בעסקת מניות ניתן לקבוע כי חלק מן התמורה לא יועבר לידי המוכרים אלא יוחזק על ידי נאמן למשך תקופה מסוימת (בדרך כלל בין שנה לשנתיים) להבטחת המצגים וההתחייבויות שנטלו על עצמם המוכרים. מנגנון הנאמנות עשוי לסייע אף בעסקת נכסים, על מנת להבטיח כי הרוכש לא יהיה חשוף לתביעות שמקורן בנכסים והתחייבויות שהוחרגו מן העסקה במפורש.רמת הסיכון שנוטל על עצמו הרוכש בעסקה עשויה להשפיע על האחוז מן התמורה שיושם בנאמנות.
מעבר למנגנון הנאמנות, המיטיב עם הצד הרוכש, מקובל להגביל את אחריותהמוכרים ובמיוחד כאשר מדובר במוכרים שהנם יחידים ולא חברות. כך ניתן להגבילאת אחריות המוכרים לגובה התמורה שיקבלו בעסקה או, לגבי נושאים מסוימים,לגובה הסכום שהושם בנאמנות. במקרה בו התמורה משולמת למוכרים במניות (כבעסקת החלפת מניות בין שתי חברות) נהוג לקבוע כי הסעד היחיד בגין הפרתמצגי או התחייבויות המוכרים יהיה רכישת המניות בחזרה - ללא תמורה. מקובללהחריג אירועים חמורים כגון תרמית של המוכרים או הפרת מצגים או התחייבויותמהותיים (כגון מצג לפיו החברה רשאית להתקשר בהסכם או מצגים לגבי הנכסיםהעיקריים של החברה) ולקבוע כי לגביהם אחריות המוכרים תהיה בלתי מוגבלת.הגבלה נוספת היא במישור הזמן, כך שבדרך כלל רשאי הרוכש לתבוע בגין הפרתמצגים רק במשך תקופה מוגבלת מיום ביצוע העסקה (בדרך כלל שנה או שנתייםלגבי רוב המצגים ותקופה ארוכה יותר לגבי מצגים מהותיים מסוימים).
לסיכום, נראה כי עסקת מניות עדיפה, כעיקרון, עבור המוכרים, וכי עסקת נכסיםעדיפה לצד הרוכש. יחד עם זאת, שיקולים שונים שחלקם לא נסקרו כאן מפאת קוצר היריעה (כגון פטורים ממס המוענקים למשקיעים שונים) עשויים לערערהבחנה זו ובמקרים רבים יכריע את מבנה העסקה מאזן הכוחות שבין הצדדים ותו לא. בכל מקרה, חשוב כי כל צד יביא בחשבון את מגוון השיקולים הרלוונטייםעבורו בשלב בו נקבע מבנה העסקה ובשלב המשא ומתן על התנאים המסחריים עצמם.